Новости

10.09.2021Дистанционные работники и график отпусков (#Роструд ошибся)

ПИСЬМО РОСТРУДА
от 14.05.2021 № ПГ/12255-6-1

Вопрос: Из ст. 312.4 ТК РФ следует, что на дистанционных работников, выполняющих дистанционную работу на постоянной основе, положения главы 19 ТК РФ не распространяются, то есть не распространяется и требование о предоставлении отпуска в соответствии с графиком отпусков. Значит ли это, что таких работников можно не включать в график отпусков?

Ответ: […]

На дистанционных работников в период выполнения ими трудовой функции дистанционно распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных главой 49.1 ТК РФ (часть четвёртая статьи 312.1 ТК РФ).

Порядок предоставления дистанционному работнику, выполняющему дистанционную работу на постоянной основе в соответствии с трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору, ежегодного оплачиваемого отпуска и иных видов отпусков определяется коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором в соответствии с ТК РФ и иными актами, содержащими нормы трудового права (часть четвёртая статьи 312.4 ТК РФ).

Вместе с тем, учитывая положения части четвёртой статьи 312.1 ТК РФ, при составлении графика отпусков работодатель, по нашему мнению, должен включить в него всех работников, в том числе работающих дистанционно на постоянной основе.

Таким образом, невключение дистанционных работников, выполняющих дистанционную работу на постоянной основе, в график отпусков может являться основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по частям 1, 2 статьи 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее письмо не является правовым актом.

Начальник Правового управления                                                                                  Б.С. Гудко

КОММЕНТАРИЙ И.В. ЖУРАВЛЕВОЙ

 Ст. 312.4 ТК РФ содержит следующие нормы.

Часть 4: «Порядок предоставления дистанционному работнику, выполняющему дистанционную работу на постоянной основе в соответствии с трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору, ежегодного оплачиваемого отпуска и иных видов отпусков определяется коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором в соответствии с настоящим Кодексом и иными актами, содержащими нормы трудового права.»

Часть 5: «Предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска и иных видов отпусков дистанционному работнику, выполняющему дистанционную работу временно, осуществляется в порядке, предусмотренном главой 19 настоящего Кодекса.»

Таким образом, если коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором с работником, постоянно работающим дистанционно, предусмотрено, что отпуск предоставляется в соответствии с графиком отпусков – то работодатель обязан включить такого работника в график отпусков. Если в указанных документах такое положение отсутствует, то применяется специальная норма части 4 ст. 312.4 ТК, то есть работодатель не обязан планировать отпуск этого работника в графике отпусков.

В письме Роструда, однако, высказано мнение о необходимости применения к дистанционным работникам, работающим на постоянной основе, общей нормы ч. 1 ст. 123 ТК РФ.

В письме не учтено, что при наличии специальных норм с равным правовым статусом, регулирующих тот или иной элемент правоотношений, общие нормы применению не подлежат. Это неоднократно подчеркивал Верховный Суд РФ. В частности, в Определении от 27.04.2021 по делу № 305-ЭС21-54[1] ВС РФ указал: «при разрешении коллизии между этими нормами приоритетом обладает специальная норма в соответствии с общеправовым принципом lex specialis derogat generali, определяющим критерий выбора в случае конкуренции общей и специальной норм, регулирующих одни и те же общественные отношения». Ранее в Решении от 10.11.2020 № АКПИ20-632[2] ВС РФ также подчеркнул, что «исходя из общих принципов права при наличии нормы, специально регулирующей те или иные правоотношения (устанавливающей тот или иной порядок), общая норма не подлежит применению».

ТАКИМ ОБРАЗОМ, совершенно очевидно, что не подлежать включение в график отпусков ежегодные оплачиваемые отпуска, если:

- работник постоянно работает дистанционно;

- коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором установлен порядок предоставления, не предусматривающий их внесения в график отпусков.

Соответственно, привлечение работодателя к административной ответственности в таком случае не будет иметь законного основания.

Что же касается работников, работающих дистанционно на временной основе, им отпуска предоставляются по общим правилам, установленным гл. 19 и конкретно ст. 123 ТК РФ, то есть в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем.

 

 

 

 

[1] https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/2e3e42c7-5dd1-4883-af73-e8ba3e153c2f/8d9ee093-96c2-4bf6-b499-fb12a47de319/A41-9815-2020_20210427_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True.

[2] https://lawnotes.ru/vs-rf/reshenie-verhovnogo-suda-rf-ot-10.11.2020-n-akpi20-632#:~:text=Решение%20Верховного%20Суда%20РФ%20от,ИА%2F79982%2F19".%20ВЕРХОВНЫЙ%20СУД%20РОССИЙСКОЙ%20ФЕДЕРАЦИИ.